EXTRAIT DU CÉDÉROM DES OEUVRES COMPLÈTES DE VOLTAIRE
OEUVRES COMPLÈTES DE MONTESQUIEU
| Accueil Voltaire | Table de l’Esprit des lois | Commander le cédérom |DE L’ESPRIT DES LOIS LIVRE VINGT-NEUVIÈME.
DE LA MANIÈRE DE COMPOSER LES LOIS.Je le dis, et il me semble que je n’ai fait cet ouvrage que pour le prouver : l’esprit de modération doit être celui du législateur(1) ; le bien politique, comme le bien moral, se trouve toujours entre deux limites(2). En voici l’exemple.(3)
Les formalités de la justice sont nécessaires à la liberté(4). Mais le nombre en pourroit être si grand qu’il choqueroit le but des lois mêmes qui les auroient établies les affaires n’auroient point de fin : la propriété des biens resteroit incertaine ; on donneroit à l’une des parties le bien de l’autre sans examen, ou on les ruineroit toutes les deux à force d’examiner.
Les citoyens perdroient leur liberté et leur sûreté, les accusateurs n’auroient plus les moyens de convaincre, ni les accusés le moyen de se justifier.
Cecilius, dans Aulugelle(5), discourant sur la loi des Douze Tables, qui permettoit au créancier de couper en morceaux le débiteur insolvable, la justifie par son atrocité même, qui(6) empêchoit qu’on n’empruntât au delà de ses facultés. Les lois les plus cruelles seront donc les meilleures ? Le bien sera l’excès, et tous les rapports des choses seront détruits ?
Il y a un fragment de Dion Cassius qui ne permet pas de douter que la loi ne fût formelle ; mais Dion ajoute qu’elle ne fut jamais exécutée (Excerpta Mali, ch. XII). En effet, il était plus simple et plus avantageux de vendre le débiteur à l’étranger, et de se partager le prix de la vente.
CHAPITRE III.
QUE LES LOIS QUI PAROISSENT S’ÉLOIGNER DES VUES
DU LÉGISLATEUR Y SONT SOUVENT CONFORMES.La loi de Solon, qui déclaroit infâmes tous ceux qui, dans une sédition, ne prendroient aucun parti, a paru bien extraordinaire : mais il faut faire attention aux circonstances dans lesquelles la Grèce se trouvoit pour lors. Elle étoit partagée en de très petits États : il étoit à craindre que, dans une république travaillée par des dissensions civiles, les gens les plus prudents ne se missent à couvert ; et que par là les choses ne fussent portées à l’extrémité.
Dans les séditions qui arrivoient dans ces petits États, le gros de la cité entroit dans la querelle, ou la faisoit. Dans nos grandes monarchies, les partis sont formés par peu de gens, et le peuple voudroit vivre dans l’inaction(7). Dans ce cas, il est naturel de rappeler les séditieux au gros des citoyens, non pas le gros des citoyens aux séditieux : dans l’autre, il faut faire rentrer le petit nombre de gens sages et tranquilles parmi les séditieux c’est ainsi que la fermentation d’une liqueur peut être arrêtée par une seule goutte d’une autre.
Il y a des lois que le législateur a si peu connues, qu’elles sont contraires au but même qu’il s’est proposé. Ceux qui ont établi chez les François que, lorsqu’un des deux prétendants à un bénéfice meurt, le bénéfice reste à celui qui survit, ont cherché sans doute à éteindre les affaires. Mais il en résulte un effet contraire ; on voit les ecclésiastiques s’attaquer et se battre, comme des dogues anglois, jusqu’à la mort.
La loi dont je vais parler se trouve dans ce serment, qui nous a été conservé par Eschine(8). « Je jure que je ne détruirai jamais une ville des Amphictyons, et que je ne détournerai point ses eaux courantes : si quelque peuple ose faire quelque chose de pareil, je lui déclarerai la guerre, et je détruirai ses villes. » Le dernier article de cette loi, qui paroît confirmer le premier, lui est réellement contraire. Amphictyon(9) veut qu’on ne détruise jamais les villes grecques, et sa loi ouvre la porte à la destruction de ces villes. Pour établir un bon droit des gens parmi les Grecs, il falloit les accoutumer à penser que c’étoit une chose atroce de détruire une ville grecque ; il(10) ne devoit donc pas même détruire les destructeurs. La loi d’Amphictyon étoit juste, mais elle n’étoit pas prudente. Cela se prouve par l’abus même que l’on en fit. Philippe ne se fit-il pas donner le pouvoir de détruire les villes, sous prétexte qu’elles avoient violé les lois des Grecs ? Amphictyon auroit pu infliger d’autres peines : ordonner, par exemple, qu’un certain nombre de magistrats de la ville destructrice, ou de chefs de l’armée violatrice, seroient punis de mort ; que le peuple destructeur cesseroit, pour un temps, de jouir des privilèges des Grecs ; qu’il paieroit une amende jusqu’au rétablissement de la ville. La loi devoit surtout porter sur la réparation du dommage.
CHAPITRE VI.
QUE LES LOIS QUI PAROISSENT LES MÊMES
N’ONT PAS TOUJOURS LE MÊME EFFET.César(11) défendit de garder chez soi plus de soixante sesterces. Cette loi fut regardée à Rome comme très propre à concilier les débiteurs avec les créanciers ; parce qu’en obligeant les riches à prêter aux pauvres, elle mettoit ceux-ci en état de satisfaire les riches(12). Une même loi, faite en France, du temps du Système(13), fut très funeste c’est que la circonstance dans laquelle on la fit étoit affreuse. Après avoir ôté tous les moyens de placer son argent, on ôta même la ressource de le garder chez soi ; ce qui étoit égal à un enlèvement fait par violence. César fit sa loi pour que l’argent circulât parmi le peuple ; le ministre de France fit la sienne pour que l’argent fût mis dans une seule main. Le premier donna pour de l’argent des fonds de terre, ou des hypothèques sur des particuliers ; le second proposa pour de l’argent des effets qui n’avoient point de valeur, et qui n’en pouvoient avoir par leur nature, par la raison que sa loi obligeoit de les prendre.(14)
CHAPITRE VII.
CONTINUATION DU MÊME SUJET. NÉCESSITÉ DE BIEN
COMPOSER LES LOIS.La loi de l’ostracisme fut établie à Athènes, à Argos, et à Syracuse(15). A Syracuse elle fit mille maux, parce qu’elle fut faite sans prudence. Les principaux citoyens se bannissoient les uns les autres, en se mettant une feuille de figuier à la main(16) ; de sorte que ceux qui avoient quelque mérite quittèrent les affaires. A Athènes, où le législateur avoit senti l’extension et les bornes qu’il devoit donner à sa loi, l’ostracisme fut une chose admirable : on n’y soumettoit jamais qu’une seule personne ; il falloit un si grand nombre de suffrages, qu’il étoit difficile qu’on exilât quelqu’un dont l’absence ne fût pas nécessaire.(17)
On ne pouvoit bannir que tous les cinq ans : en effet, dès que l’ostracisme ne devoit s’exercer que contre un grand personnage qui donneroit de la crainte à ses concitoyens, ce ne devoit pas être une affaire de tous les jours.(18)
CHAPITRE VIII.
QUE LES LOIS QUI PAROISSENT LES MÊMES N’ONT PAS
TOUJOURS EU LE MÊME MOTIF.On reçoit en France la plupart des lois des Romains sur les substitutions ; mais les substitutions y ont tout un autre motif que chez les Romains. Chez ceux-ci, l’hérédité étoit jointe à de certains(19) sacrifices qui devoient être faits par l’héritier, et qui étoient réglés par le droit des pontifes. Cela fit qu’ils tinrent à déshonneur de mourir sans héritier, qu’ils prirent pour héritiers leurs esclaves, et qu’ils inventèrent les substitutions. La substitution vulgaire, qui fut la première inventée, et qui n’avoit lieu que dans le cas où l’héritier institué n’accepteroit pas l’hérédité, en est une grande preuve : elle n’avoit point pour objet de perpétuer l’héritage dans une famille du même nom, mais de trouver quelqu’un qui acceptât l’héritage.(20)
CHAPITRE IX.
QUE LES LOIS GRECQUES ET ROMAINES
ONT PUNI L’HOMICIDE DE SOI-MÊME, SANS AVOIR
LE MÊME MOTIF.(21)Un homme, dit Platon(22) qui a tué celui qui lui est étroitement lié, c’est-à-dire lui-même, non par ordre du magistrat, ni pour éviter l’ignominie, mais par foiblesse, sera puni. La loi romaine punissoit cette action, lorsqu’elle n’avoit pas été faite par foiblesse d’âme, par ennui de la vie, par impuissance de souffrir la douleur, mais par le désespoir de quelque crime. La loi romaine absolvoit dans le cas où la grecque condamnoit, et condamnoit dans le cas où l’autre absolvoit.
La loi de Platon étoit formée sur les institutions lacédémoniennes, où les ordres du magistrat étoient totalement absolus(23), où l’ignominie étoit le plus grand des malheurs, et la foiblesse le plus grand des crimes. La loi romaine abandonnoit toutes ces belles idées ; elle n’étoit qu’une loi fiscale.
Du temps de la République, il n’y avoit point de loi à Rome qui punît ceux qui se tuoient eux-mêmes : cette action, chez les historiens, est toujours prise en bonne part, et l’on n’y voit jamais de punition contre ceux qui l’ont faite.
Du temps des premiers empereurs, les grandes familles de Rome furent sans cesse exterminées par des jugements. La coutume s’introduisit de prévenir la condamnation par une mort volontaire. On y trouvoit un grand avantage. On obtenoit(24) l’honneur de la sépulture, et les testaments étoient exécutés ; cela venoit de ce qu’il n’y avoit point de loi civile à Rome(25) contre ceux qui se tuoient eux-mêmes. Mais lorsque les empereurs devinrent aussi avares qu’ils avoient été cruels(26), ils ne laissèrent plus à ceux dont ils vouloient se défaire le moyen de conserver leurs biens, et ils déclarèrent que ce seroit un crime de s’ôter la vie par les remords d’un autre crime.
Ce que je dis du motif des empereurs est si vrai, qu’ils consentirent que les biens(27) de ceux qui se seroient tués eux-mêmes ne fussent pas confisqués, lorsque le crime pour lequel ils s’étoient tués n’assujettissoit point à la confiscation.
CHAPITRE X.
QUE LES LOIS QUI PAROISSENT CONTRAIRES DÉRIVENT
QUELQUEFOIS DU MÊME ESPRIT.On va aujourd’hui dans la maison d’un homme pour l’appeler en jugement ; cela ne pouvoit se faire chez les(28) Romains.
L’appel en jugement étoit une action violente(29), et comme une espèce de contrainte par corps(30) ; et on ne pouvoit pas plus aller dans la maison d’un homme pour l’appeler en jugement, qu’on ne peut aller aujourd’hui contraindre par corps dans sa maison un homme qui n’est condamné que pour des dettes civiles.
Les lois romaines(31) et les nôtres admettent également ce principe, que chaque citoyen a sa maison pour asile, et qu’il n’y doit recevoir aucune violence.(32)
CHAPITRE XI.
DE QUELLE MANIÈRE DEUX LOIS DIVERSES
PEUVENT ÊTRE COMPARÉES.(33)En France, la peine contre les faux témoins est capitale ; en Angleterre, elle ne l’est point. Pour juger laquelle de ces deux lois est la meilleure, il faut ajouter : en France, la question contre les criminels est pratiquée ; en Angleterre elle ne l’est point ; et dire encore : en France, l’accusé ne produit point ses témoins, et il est très rare qu’on y admette ce que l’on appelle les faits justificatifs ; en Angleterre, l’on reçoit les témoignages de part et d’autre. Les trois lois françoises forment un système très lié et très suivi ; les trois lois angloises en forment un qui ne l’est pas moins. La loi d’Angleterre, qui ne connoît point la question contre les criminels, n’a que peu d’espérance de tirer de l’accusé la confession de son crime(34) ; elle appelle donc de tous côtés les témoignages étrangers, et elle n’ose les décourager par la crainte d’une peine capitale. La loi françoise, qui a une ressource de plus(35), ne craint pas tant d’intimider les témoins ; au contraire, la raison demande qu’elle les intimide : elle n’écoute que les témoins d’une(36) part ; ce sont ceux que produit la partie publique ; et le destin de l’accusé dépend de leur seul témoignage. Mais, en Angleterre, on reçoit les témoins des deux parts, et l’affaire est, pour ainsi dire, discutée entre eux(37). Le faux témoignage y peut donc être moins dangereux ; l’accusé y a une ressource contre le faux témoignage, au lieu que la loi françoise n’en donne point. Ainsi, pour juger lesquelles de ces lois sont les plus conformes à la raison, il ne faut pas comparer chacune de ces lois à chacune ; il faut les prendre toutes ensemble, et les comparer toutes ensemble.(38)
Pour connaître la pensée de l’auteur il suffit de lire le chap. iii du XVI.
CHAPITRE XII.
QUE LES LOIS QUI PAROISSENT LES MÊMES
SONT QUELQUEFOIS RÉELLEMENT DIFFÉRENTES.Les lois grecques et romaines punissoient le(39) recéleur du vol comme le voleur : la loi françoise fait de même. Celles-là étoient raisonnables, celle-ci ne l’est pas. Chez les Grecs et chez les Romains, le voleur étant condamné à une peine pécuniaire, il falloit punir le recéleur de la même peine ; car tout homme qui contribue de quelque façon que ce soit à un dommage, doit le réparer. Mais parmi nous, la peine du vol étant capitale, on n’a pas pu, sans outrer les choses, punir le recéleur comme le voleur. Celui qui reçoit le vol peut en mille occasions le recevoir innocemment ; celui qui vole est toujours coupable : l’un empêche la conviction d’un crime déjà commis, l’autre commet ce crime : tout est passif dans l’un, il y a une action dans l’autre : il faut que le voleur surmonte plus d’obstacles, et que son âme se roidisse plus longtemps contre les lois.
Les jurisconsultes ont été plus loin : ils ont regardé le recéleur comme plus odieux que le voleur(40) ; car sans eux(41), disent-ils, le vol ne pourroit être caché longtemps.
Cela, encore une fois, pouvoit être bon, quand la peine étoit pécuniaire ; il s’agissoit d’un dommage, et le recéleur étoit ordinairement plus en état de le réparer ; mais la peine devenue capitale, il auroit fallu se régler sur d’autres principes.
CHAPITRE XIII.
QU’IL NE FAUT POINT SÉPARER LES LOIS
DE L’OBJET POUR LEQUEL ELLES SONT FAITES.(42)
DES LOIS ROMAINES SUR LE VOL.Lorsque le voleur étoit surpris avec la chose volée, avant qu’il l’eût portée dans le lieu où il avoit résolu de la .cacher, cela étoit appelé chez les Romains un vol manifeste ; quand le voleur n’étoit découvert qu’après, c’étoit un vol non manifeste.
La loi des Douze Tables ordonnoit que le voleur manifeste fût battu de verges, et réduit en servitude s’il étoit pubère ; ou seulement battu de verges s’il étoit impubère elle ne condamnoit le voleur non manifeste qu’au payement du double de la chose volée.
Lorsque la loi Porcia eut aboli l’usage de battre de verges les citoyens, et de les réduire en servitude, le voleur manifeste fut condamné au quadruple(43) ; et on continua à punir du double le voleur non manifeste.
Il paroît bizarre que ces lois missent une telle différence dans la qualité de ces deux crimes, et dans la peine qu’elles infligeoient : en effet, que le voleur fût surpris avant ou après avoir porté le vol dans le lieu de sa destination, c’étoit une circonstance qui ne changeoit point la nature du crime(44). Je ne saurois douter que toute la théorie des lois romaines sur le vol ne fût tirée des institutions lacédémoniennes(45). Lycurgue, dans la vue de donner à ses citoyens de l’adresse, de la ruse, et de l’activité, voulut qu’on exerçât les enfants au larcin, et qu’on fouettât rudement ceux qui s’y laisseroient surprendre : cela établit chez les Grecs, et ensuite chez les Romains, une grande différence entre le vol manifeste et le vol non manifeste.(46)
Chez les Romains, l’esclave qui avoit volé étoit précipité de la roche Tarpéienne. Là il n’étoit point question des institutions lacédémoniennes ; les lois de Lycurgue sur le vol n’avoient point été faites pour les esclaves ; c’étoit les suivre que de s’en écarter en ce point.
A Rome, lorsque un impubère avoit été surpris dans le vol, le préteur le faisoit battre de verges à sa volonté, comme on faisoit à Lacédémone. Tout ceci venoit de plus loin. Les Lacédémoniens avoient tiré ces usages des Crétois ; et Platon(47), qui veut prouver que les institutions des Crétois étoient faites pour la guerre, cite celle-ci : « la faculté de supporter la douleur dans les combats particuliers, et dans les larcins qui obligent de se cacher(48) ».
Comme les lois civiles dépendent des lois politiques, parce que c’est toujours pour une société qu’elles sont faites(49) ; il seroit bon que, quand on veut porter une loi civile d’une nation chez une autre, on examinât auparavant si elles ont toutes les deux les mêmes institutions et le même droit politique.
Ainsi, lorsque les lois sur le vol passèrent des Crétois aux Lacédémoniens, comme elles y passèrent avec le gouvernement et la constitution même, ces lois furent aussi sensées chez un de ces peuples qu’elles l’étoient chez l’autre. Mais, lorsque de Lacédémone elles furent portées à Rome(50), comme elles n’y trouvèrent pas la même constitution, elles y furent toujours étrangères, et n’eurent aucune liaison avec les autres lois civiles des Romains.
CHAPITRE XIV.
QU’IL NE FAUT POINT SÉPARER LES LOIS
DES CIRCONSTANCES DANS LESQUELLES ELLES ONT
ÉTÉ FAITES.Une loi d’Athènes vouloit que, lorsque la ville étoit assiégée, on fit mourir tous les gens inutiles(51). C’étoit une abominable loi politique, qui étoit une suite d’un abominable droit des gens. Chez les Grecs, les habitants d’une ville prise perdoient la liberté civile, et étoient vendus comme esclaves ; la prise d’une ville emportoit son entière destruction ; et c’est l’origine non seulement de ces défenses opiniâtres et de ces actions dénaturées, mais encore de ces lois atroces que l’on fit quelquefois.
Les lois(52) romaines vouloient que les médecins pussent être punis pour leur négligence ou pour leur impéritie. Dans ce cas, elles condamnoient à la déportation le médecin d’une condition un peu relevée, et à la mort celui qui étoit d’une condition plus basse. Par nos lois il en est autrement. Les lois de Rome n’avoient pas été faites dans les mêmes circonstances que les nôtres : à Rome, s’ingéroit de la médecine qui vouloit ; mais, parmi nous, les médecins sont obligés de faire des études et de prendre certains grades ; ils sont donc censés connoître leur art.(53)
CHAPITRE XV.
QU’IL EST BON QUELQUEFOIS QU’UNE LOI SE CORRIGE
ELLE-MÊME.La loi des Douze Tables permettoit de tuer le voleur de nuit(54), aussi bien que le voleur de jour qui, étant poursuivi, se mettoit en défense ; mais elle vouloit que celui qui tuoit le voleur criât et appelât les citoyens(55) ; et c’est une chose que les lois qui permettent de se faire justice soi-même, doivent toujours exiger. C’est le cri de l’innocence, qui, dans le moment de l’action, appelle des témoins, appelle des juges. Il faut que le peuple prenne connoissance de l’action, et qu’il en prenne connoissance dans le moment qu’elle a été faite ; dans un temps où tout parle l’air, le visage, les passions, le silence, et où chaque parole condamne ou justifie. Une loi qui peut devenir si contraire à la sûreté et à la liberté des citoyens, doit être exécutée dans la présence(56) des citoyens.
CHAPITRE XVI.
CHOSES A OBSERVER DANS LA COMPOSITION DES LOIS.Ceux qui ont un génie assez étendu pour pouvoir donner des lois à leur nation ou à une autre, doivent faire de certaines attentions sur la manière de les former.
Le style en doit être concis. Les lois des Douze Tables sont un modèle de précision : les enfants les apprenoient par coeur(57). Les Novelles de Justinien sont si diffuses, qu’il fallut les abréger.(58)
Le style des lois doit être simple ; l’expression directe s’entend toujours mieux que l’expression réfléchie. Il n’y a point de majesté dans les lois du bas empire ; on y fait parler les princes comme des rhéteurs. Quand le style des lois est enflé, on ne les regarde que comme un ouvrage d’ostentation.
Il est essentiel que les paroles des lois réveillent chez tous les hommes les mêmes idées. Le cardinal de Richelieu convenoit que l’on pouvoit accuser un ministre devant le roi(59) ; mais il vouloit que l’on fût puni si les choses qu’on prouvoit n’étoient pas considérables : ce qui devoit empêcher tout le monde de dire quelque vérité que ce fût contre lui, puisqu’une chose considérable est entièrement relative, et que ce qui est considérable pour quelqu’un ne l’est pas pour un autre.
La loi d’Honorius punissoit de mort celui qui achetoit comme serf un affranchi, ou qui auroit voulu l’inquiéter(60). Il ne falloit point se servir d’une expression si vague l’inquiétude que l’on cause à un homme dépend entièrement du degré de sa sensibilité.
Lorsque la loi doit faire quelque fixation, il faut, autant qu’on le peut, éviter de la faire à prix d’argent. Mille causes changent la valeur de la monnoie ; et avec la même dénomination on n’a plus la même chose. On sait l’histoire de cet impertinent(61) de Rome, qui donnoit des soufflets à tous ceux qu’il rencontroit, et leur faisoit présenter les vingt-cinq sous de la loi des Douze Tables.
Lorsque, dans une loi, l’on a bien fixé les idées des choses, il ne faut point revenir à des expressions vagues. Dans l’ordonnance criminelle de Louis XIV(62), après qu’on a fait l’énumération exacte des cas royaux, on ajoute ces mots : « Et ceux dont de tout temps les juges royaux ont jugé ; » ce qui fait rentrer dans l’arbitraire dont on venoit de sortir.
Charles VII(63) dit qu’il apprend que des parties font appel, trois, quatre et six mois après le jugement, contre la coutume du royaume en pays coutumier : il ordonne qu’on appellera incontinent, à moins qu’il n’y ait fraude ou dol du procureur(64), ou qu’il y ait grande et évidente cause de relever l’appelant. La fin de cette loi détruit le commencement ; et elle le détruisit si bien, que dans la suite on a appelé pendant trente ans.(65)
La loi des Lombards ne veut pas qu’une femme qui a pris un habit de religieuse, quoiqu’elle ne soit pas consacrée, puisse se marier(66) ; « car, dit-elle, si un époux, qui a engagé à lui une femme seulement par un anneau(67), ne peut pas sans crime en épouser une autre, à plus forte raison l’épouse de Dieu ou de la sainte Vierge... » Je dis que dans les lois il faut raisonner de la réalité à la réalité, et non pas de la réalité à la figure, ou de la figure à la réalité.
Une loi(68) de Constantin veut que le témoignage seul de l’évêque suffise, sans ouïr d’autres témoins. Ce prince prenoit un chemin bien court ; il jugeoit des affaires par les personnes, et des personnes par les dignités.
Les lois ne doivent point être subtiles ; elles sont faites pour des gens de médiocre entendement : elles ne sont point un art de logique, mais la raison simple d’un père de famille.
Lorsque, dans une loi, les exceptions, limitations, modifications ne sont point nécessaires, il vaut beaucoup mieux n’en point mettre. De pareils détails jettent dans de nouveaux détails.
Il ne faut point faire de changement dans une loi sans une raison suffisante. Justinien ordonna qu’un mari pourroit être répudié, sans que la femme perdît sa dot, si pendant deux ans il n’avoit pu consommer le mariage(69). Il changea sa loi, et donna trois ans au pauvre malheureux(70). Mais, dans un cas pareil, deux ans en valent trois, et trois n’en valent pas plus que deux.
Lorsqu’on fait tant que de rendre raison d’une loi, il faut que cette raison soit digne d’elle. Une loi romaine décide qu’un aveugle ne peut pas plaider, parce qu’il ne voit pas les ornements de la magistrature(71). Il faut l’avoir fait exprès, pour donner une si mauvaise raison, quand il s’en présentait tant de bonnes.
Le jurisconsulte Paul dit que l’enfant naît parfait au septième mois, et que la raison des nombres de Pythagore semble le prouver(72). Il est singulier qu’on juge ces choses sur la raison des nombres de Pythagore.
Quelques jurisconsultes françois ont dit que, lorsque le roi acquéroit quelque pays, les églises y devenoient sujettes au droit de régale, parce que la couronne du roi est ronde(73). Je ne discuterai point ici les droits du roi, et si, dans ce cas, la raison de la loi civile ou ecclésiastique doit céder à la raison de la loi politique ; mais je dirai que des droits si respectables doivent être défendus par des maximes graves. Qui a jamais vu fonder, sur la figure d’un signe d’une dignité, les droits réels de cette dignité(74) ?
Davila(75) dit que Charles IX fut déclaré majeur au parlement de Rouen à quatorze ans commencés, parce que les lois veulent qu’on compte le temps du moment au moment, lorsqu’il s’agit de la restitution et de l’administration des biens du pupille : au lieu qu’elle regarde l’année commencée comme une année complète, lorsqu’il s’agit d’acquérir des honneurs(76). Je n’ai garde de censurer une disposition qui ne paroît pas avoir eu jusqu’ici d’inconvénient ; je dirai seulement que la raison alléguée par le chancelier de l’Hôpital(77) n’étoit pas la vraie : il s’en faut bien que le gouvernement des peuples ne soit qu’un honneur.
En fait de présomption, celle de la loi vaut mieux que celle de l’homme. La loi Françoise regarde comme frauduleux tous les actes faits par un marchand dans les dix jours qui ont précédé sa banqueroute : c’est la présomption de la loi(78). La loi romaine infligeoit des peines au mari qui gai-doit sa femme après l’adultère, à moins qu’il n’y fût déterminé par la crainte de l’événement d’un procès, ou par la négligence de sa propre honte ; et c’est la présomption de l’homme. Il falloit que le juge présumât les motifs de la conduite du mari, et qu’il se déterminât sur une manière de penser très obscure. Lorsque le juge présume, les jugements deviennent arbitraires(79) ; lorsque la loi présume, elle donne au juge une règle fixe.
La loi de Platon(80), comme j’ai dit(81), vouloit qu’on punît celui qui se tueroit, non pas pour éviter l’ignominie, mais par foiblesse. Cette loi étoit vicieuse, en ce que dans le seul cas où l’on ne pouvoit pas tirer du criminel l’aveu du motif qui l’avoit fait agir, elle vouloit que le juge se déterminât sur ces motifs.
Comme les lois inutiles affaiblissent les lois nécessaires, celles qu’on peut éluder affoiblissent la législation. Une loi doit avoir son effet, et il ne faut pas permettre d’y déroger par une convention particulière.
La loi Falcidie ordonnoit, chez les Romains, que l’héritier eût toujours la quatrième partie de l’hérédité : une autre loi(82) permit au testateur de défendre à l’héritier de retenir cette quatrième partie : c’est se jouer des lois. La loi Falcidie devenoit inutile : car, si le testateur vouloit favoriser son héritier, celui-ci n’avoit pas besoin de la loi Falcidie ; et s’il ne vouloit pas le favoriser, il lui défendoit de se servir de la loi Falcidie.
Il faut prendre garde que les lois soient conçues de manière qu’elles ne choquent point la nature des choses. Dans la proscription du prince d’Orange, Philippe II promet à celui qui le tuera de donner à lui, ou à ses héritiers, vingt-cinq mille écus et la noblesse ; et cela en parole de roi, et comme serviteur de Dieu. La noblesse promise pour une telle action ! une telle action ordonnée en qualité de serviteur de Dieu ! Tout cela renverse également les idées de l’honneur(83), celles de la morale, et celles de la religion.
Il est rare qu’il faille défendre une chose qui n’est pas mauvaise, sous prétexte de quelque perfection qu’on imagine.(84)
Il faut dans les lois une certaine candeur. Faites pour punir la méchanceté des hommes, elles doivent avoir elles-mêmes la plus grande innocence. On peut voir dans la loi(85) des Wisigoths cette requête ridicule, par laquelle on fit obliger les juifs à manger toutes les choses apprêtées avec du cochon, pourvu qu’ils ne mangeassent pas du cochon même. C’étoit une grande cruauté : on les soumettoit à une loi contraire à la leur ; on ne leur laissoit garder de la leur que ce qui pouvoit être un signe pour les reconnoître.
Les empereurs romains manifestoient, comme nos princes, leurs volontés par des décrets et des édits, mais ce que nos princes ne fout pas, ils permirent que les juges ou les particuliers, dans leurs différends, les interrogeassent par lettres ; et leurs réponses étoient appelées des rescrits. Les décrétales des papes sont, à proprement parler, des rescrits(86). On sent que c’est une mauvaise sorte de législation. Ceux qui demandent ainsi des lois, sont de mauvais guides pour le législateur ; les faits sont toujours mal exposés. Trajan, dit Jules Capitolin(87) refusa souvent de donner de ces sortes de rescrits, afin qu’on n’étendît pas à tous les cas une décision, et souvent une faveur particulière. Macrin avoit résolu d’abolir tous ces rescrits(88) ; il ne pouvoit souffrir qu’on regardât, comme des lois, les réponses de Commode, de Caracalla, et de tous ces autres princes pleins d’impéritie. Justinien pensa autrement, et il en remplit sa compilation.
Je voudrois que ceux qui lisent les lois romaines distinguassent bien ces sortes d’hypothèses d’avec les sénatus-consultes, les plébiscites, les constitutions générales des empereurs, et toutes les lois fondées sur la nature des choses, sur la fragilité des femmes, la foiblesse des mineurs et l’utilité publique.
CHAPITRE XVIII.
DES IDÉES D’UNIFORMITÉ.(89)Il y a de certaines idées d’uniformité qui saisissent quelquefois les grands esprits (car elles ont touché Charlemagne), mais qui frappent infailliblement les petits. Ils y trouvent un genre de perfection qu’ils reconnoissent, parce qu’il est impossible de ne le pas découvrir : les mêmes poids dans la police, les mêmes mesures dans le commerce, les mêmes lois dans l’État, la même religion dans toutes ses parties. Mais cela est-il toujours à propos sans exception ? Le mal de changer est-il toujours moins grand que le mal de souffrir ? Et la grandeur du génie ne consisteroit-elle pas mieux à savoir dans quel cas il faut l’uniformité(90) et dans quel cas il faut des différences ? A la Chine, les Chinois sont gouvernés par le cérémonial chinois, et les Tartare par le cérémonial tartare : c’est pourtant le peuple du monde qui a le plus la tranquillité pour objet. Lorsque les citoyens suivent les lois, qu’importe qu’ils suivent la même ?
Aristote vouloit satisfaire, tantôt sa jalousie contre Platon, tantôt sa passion pour Alexandre(91). Platon étoit indigné contre la tyrannie du peuple d’Athènes. Machiavel était plein de son idole, le duc de Valentinois. Thomas More, qui parloit plutôt de ce qu’il avoit lu que de ce qu’il avoit pensé, vouloit gouverner tous les états avec la simplicité d’une ville grecque(92). Arrington(93) ne voyoit que la république d’Angleterre, pendant qu’une foule d’écrivains trouvoient le désordre partout où ils ne voyoient point de couronne(94). Les lois rencontrent toujours les passions et les préjugés du législateur. Quelquefois elles passent au travers, et s’y teignent ; quelquefois elles y restent, et s’y incorporent.
NOTES
Note_1 Sup. XXII, xxii à la fin, et XXVIII, XLI.
Note_2 C’est la théorie d’Aristote, dans sa Morale et sa Politique.
Note_3 A. B. En voici un exemple.
Note_5 Liv. XX, ch. i. (Montesquieu.)
Note_6 Cecilius dit qu’il n’a jamais vu ni lu que cette peine eût été infligée mais il y a apparence qu’elle n’a jamais été établie. L’opinion de quelques jurisconsultes, que la loi des Douze Tables ne parloit que de la division du prix du débiteur vendu, est très vraisemblable. (Montesquieu.)
Note_7 L’inaction politique, bien entendu.
Note_8 De falsa legatione. (Montesquieu.)
Note_9 Amphictyon, fils de Deucalion, est un personnage mythologique ; les Amphictyons sont des peuples unis par une communauté de sacrifices, des confédérés religieux.
Note_10 C’est-à-dire Amphictyon.
Note_11 Dion, liv. XLI. (Montesquieu.)
Note_12 La loi de César étoit injuste et absurde. Quelle étoit donc la tyrannie de cet homme si clément, s’il s’étoit arrogé le droit de fouiller les maisons des citoyens, d’enlever leur argent, etc. ! Et s’il n’employoit pas ces moyens, à quoi servoit sa loi ? D’ailleurs elle devoit augmenter la masse des dettes, et elle n’auroit pu être utile aux débiteurs qu’en diminuant l’intérêt de l’argent. Or, la liberté du commerce est le seul moyen de produire cet effet. Toute autre loi n’est propre qu’à faire hausser l’intérêt au-dessus du taux naturel. La loi de César n’étoit vraisemblablement qu’un brigandage, et celle de Law étoit de plus une extravagance. (Condorcet.)
Note_13 Le système de Law. Lettres persanes XXVIII et CXLII.
Note_14 La loi de César, qui autorisait à payer en fonds de terre, évalués au prix qu’ils avaient avant la guerre, était une banqueroute, et ne devait guère faciliter la circulation de l’argent. Sup. XXII, ii. Quant au papier monnaie de Law, comme il ne reposait sur rien, et ne représentait rien, il n’avait pas plus de valeur qu’une feuille de papier.
Note_15 Aristote, Politique, liv. V, ch. iii. (Montesquieu.)
Note_16 Plutarque, Vie de Denys, ch. I. (Montesquieu.) — Plutarque et Diodore, liv. XI, disent une feuille d’olivier, pštalon ˜laias, d’où vient le nom de Pétalisme. C’était le nom de l’ostracisme en Sicile.
Note_17 L’ostracisme étoit une injustice. On n’est point criminel pour avoir du crédit, des richesses, ou de grands talents. C’étoit de plus un moyen de priver la république de ses meilleurs citoyens, qui n’y rentroient ensuite qu’à la faveur d’une guerre étrangère ou d’une sédition. (Condorcet.)
Note_18 Sur cette justification de l’ostracisme, V. Sup. XXVI, xvii.
Note_19 Lorsque l’hérédité étoit trop chargée, on éludoit le droit des pontifes par de certaines ventes : d’où vint le mot sine sacris haereditas. (.M.)
Note_20 Elle avait pour objet de perpétuer la famille, par le maintien du culte domestique.
Note_21 Dans quel pays de la Grèce punissoit-on le suicide, et quelle étoit la peine établie ? Montesquieu n’en dit rien. Aussi trouve-t-on que Platon ne parle dans ce dialogue d’aucune loi établie, mais de celles qu’il faudroit établir. (Condorcet.)
Note_22 Liv. IX des lois. (Montesquieu.) — V. inf. ch. xvi.
Note_24 Eorum qui de se statuebant, humabantur corpora, manebant testamenta, pretium festinandi. Tacite, Ann., lib. VI, c. xxix. (Montesquieu.)
Note_25 A. B. Cela venoit de ce qu’il n’y avoit point de loi contre ceux, etc.
Note_26 A. B : aussi avares que cruels.
Note_27 Rescrit de l’empereur Pie, dans la loi 3, § 1 et 2, fi. De bonis eorum qui ante sententiam mortem sibi consciverunt. (Montesquieu.)
Note_28 Leg. 18, ff. De in jus vocando. (Montesquieu.)
Note_29 Voyez la loi des Douze Tables. (Montesquieu.)
Note_30 Rapit in jus, Horat. lib. I, sat. ix. C’est pour cela qu’on ne pouvoit appeler en jugement ceux à qui on devoit un certain respect. (Montesquieu.)
Note_31 Voyez la loi 18, ff. De in jus vocando. (Montesquieu.)
Note_32 Cette jurisprudence a changé à Paris en 1772. (Note de l’édition Bastien. Paris, 1788.)
Note_33 A. B. Comment il faut juger de la différence des lois.
Note_34 Elle s’y refuse ; elle n’admet pas qu’on puisse obliger un accusé à déposer contre lui-même.
Note_36 Par l’ancienne jurisprudence françoise, les témoins étoient ouïs des deux parts. Aussi voit-on, dans les Établissements de saint Louis, liv. I, ch. vii, que la peine contre les faux témoins en justice étoit pécuniaire. (Montesquieu.)
Note_37 A. B. entre eux discutée.
Note_38 Qu’on nous permette d’âtre un peu surpris que la barbarie de la torture, le refus injuste et tyrannique d’admettre la preuve des faits justificatifs, et la loi équivoque et peut-être trop rigoureuse contre les faux témoins, soient présentés par Montesquieu comme formant un système de législation dont il faille examiner l’ensemble. Si c’est un persifflage, il n’est pas assez marqué. (Condorcet.)
Note_39 L. 1, ff, De receptatoribus. (Montesquieu.)
Note_40 L. 1, ff, De receptatoribus. (Montesquieu.)
Note_41 C’est-à-dire sans les recéleurs.
Note_42 A. B. Elles ont été faites.
Note_43 Voyez ce que dit Favorinus sur Aulugelle, liv. XX, ch. i. (Montesquieu.)
Note_44 Non, mais cela changeait la force de la preuve.
Note_45 C’est une opinion qui n’est pas reçue aujourd’hui.
Note_46 Conférez ce que dit Plutarque, Vie de Lycurgue, avec les lois du Digeste, au titre De furtis ; et les Institutes, liv. IV, tit. 1, § 1, 2 et 3. (Montesquieu.) — V. Sup. IV, vi.
Note_47 Des lois, liv. I. (Montesquieu.)
Note_48 V. Sup. Liv. IV, ch. vi.
Note_49 C’est la pensée de Bacon : At jus civile latet sub tutela juris publici.
Note_50 Y furent-elles jamais portées ?
Note_51 Inutilis aetas occidatur, Syrian., in Hermog. (Montesquieu.)
Note_52 La loi Cornelia, De sicariis ; Instit. liv. IV, tit, iii, De lege Aquilia, §. 7. (Montesquieu.)
Note_53 Cela n’empêche point qu’en cas de faute lourde, ils puissent être responsables. La jurisprudence s’est plusieurs fois prononcée en ce sens.
Note_54 Voyez la loi 4, ff. Ad leg. Aquil. (Montesquieu.)
Note_55 Ibid. Voyez le décret de Tassillon, ajouté à la loi des Bavarois, De popularibus legibus, art. 4. (Montesquieu.)
Note_56 A. B. En la présence, etc.
Note_57 Ut carmen necessarium. Cicéron, De legibus, liv. II, c. xxiii. (Montesquieu.)
Note_58 C’est l’ouvrage d’Irnerius. (Montesquieu.)
Note_59 Testament politique. (Montesquieu.)
Note_60 Aut qualibet manunsissione donatum inquietare voluerit. Appendice au code Théodosien, dans le tome I des eeuvres du P. Sirmond, p. 737. (M. ) — Inquietare avait ici un sens légal ; c’était contester juridiquement la liberté donnée.
Note_61 Aulugelle, liv. XX, eh. 1. (Montesquieu.)
Note_62 [De 1670.] On trouve dans le procès-verbal de cette ordonnance les motifs que l’on eut pour cela. (Montesquieu.)
Note_63 Dans son ordonnance de Montel-lès-Tours, l’an 1453. (Montesquieu.)
Note_64 On pouvoit punir le procureur, sans qu’il fût nécessaire de troubler l’ordre public. (Montesquieu.)
Note_65 L’ordonnance de 1667 a fait des règlements là-dessus. (Montesquieu.)
Note_66 Liv. II, tit. xxxvii. (Montesquieu.)
Note_67 C’est-à-dire qui l’a fiancée.
Note_68 Dans l’appendice du P. Sirmond, au code Théodosien, tome I. (Montesquieu.)
Note_69 L. 1, code De repudiis. (Montesquieu.)
Note_70 Voyez l’Authentique sed hodie, au code De repudiis. (Montesquieu.)
Note_71 L. 1, ff. De postulando. (Montesquieu.)
Note_72 Dans ses Sentences, liv. IV, tit. ix. (Montesquieu.)
Note_73 Dans la dispute de la régale, sous le règne de Louis XIV, l’archevêque de Paris, M. de Harlay fut qualifié dans un pamphlet du temps d’arrondisseur de la Couronne, parce que, dit Jurieu, il soutenoit que le droit de régale était attaché à la rondeur de la couronne fermée, et une annexe de la pleine puissance des rois de France. (L’Esprit de M. Arnaud, t. I, p. 68.)
Note_74 En disant que la couronne du roi était ronde, on entendait par là que le roi était empereur en son pays, et ne reconnaissait pas de supérieur. L’expression peut nous paraitre bizarre, mais la maxime était bonne. Il faut remarquer, d’ailleurs, que ce n’était pas le législateur qui s’exprimait ainsi ; c’était un raisonnement de jurisconsulte, raisonnement emprunté au blason, science de grand poids chez un peuple où régnait la noblesse.
Note_75 Della guerra civile di Francia, p. 96. (Montesquieu.)
Note_76 Dupuy, Traité de la majorité de nos rois, 1655, in-4°, p. 364.
Note_77 A. B. Je dirai seulement que la raison qu’on alléguait*, n’étoit pas la vraie.
* Le chancelier de l’Hôpital. Davila, ibid. (M )Note_78 Elle est du 18 novembre 1702 (Montesquieu.) — A. dit : Tous les actes faits par des marchands dans les dix jours qui ont précédé une banqueroute.
Note_79 Ce premier membre de phrase n’est pas dans A.
Note_80 Liv. IX des lois. (Montesquieu.)
Note_82 C’est l’authentique : Sed cum testator. (Montesquieu.)
Note_84 Allusion aux lois qui défendent, ou flétrissent en quelque façon les secondes noces.
Note_85 Liv. XII, tit. ii, §. 16. (M.
Note_86 Le Syllabus n’est pas autre chose qu’une collection de ces rescrits pontificaux. Ce sont des décisions d’espèces, et non pas une loi générale.
Note_87 Voyez Jules Capitolin, in Macrino, c. xiii. (Montesquieu.)
Note_88 Ibid., c. xiii. Fuit in jure non incallidus, adeo ut statuisset omnia rescripta veterum principum tollere, ut jure, non rescriptis ageretur, nefas esse dicens leges videri Commodi et Caracalli et hominum imperitorum voluntates, quum Trajanus nunquam libellis responderit, ne ad alias causas facta praeferrentur, quae ad gratiam composita viderentur. (Montesquieu.)
Note_89 Nous voici à un des chapitres les plus curieux de l’ouvrage. C’est un de ceux qui ont valu à Montesquieu, l’indulgence de tous les gens à préjugés, de tous ceux qui haïssent les lumières, de tous les protecteurs des abus, etc. (Condorcet.)
N’en déplaise à Condorcet, Montesquieu, en signalant l’abus de l’uniformité à outrance, a mis le doigt sur un des défauts les plus sensibles de l’esprit français. L’uniformité est une bonne chose ; mais, comme toute réforme, elle a un prix qu’il faut calculer. Du reste, cette question a été très habilement traitée par Benjamin Constant dans son Esprit de conquête, ch. xiii. Cours de politique constitut., t. II, p. 170 et suiv.
Note_90 A. B. Il faut de l’uniformité.
Note_91 Aucun de ces deux motifs ne peut être attribué à Aristote, qui à écrit sa Politique avec l’expérience et l’impartialité d’un sage.
Note_92 Dans son Utopie.(Montesquieu.) — L’Utopie de Thomas Morus n’est qu’un roman politique comme le Télémaque. C’est l’oeuvre d’un philosophe et non pas d’un législateur.